Y digo bien, infausto Real Decreto, entre otras razones,
por una previsión contenida en el mismo -que no encontraremos en la Ley del Medicamento- que va a generar una tremenda
inseguridad en los profesionales enfermeros y a repercutir, negativamente, en
los pacientes. Me refiero, en concreto, al párrafo segundo del artículo 3 de
ese Real Decreto[2], que dice lo siguiente:
«En todo caso, para que los enfermeros acreditados puedan
llevar a cabo las actuaciones contempladas en este artículo[3] respecto de los medicamentos sujetos a prescripción médica[4], será necesario que el correspondiente
profesional prescriptor haya determinado previamente el diagnóstico, la
prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir,
validado conforme a lo establecido en el artículo 6. Será en el marco de dicha
guía o protocolo en el que deberán realizarse aquellas actuaciones, las cuales
serán objeto de seguimiento por parte del profesional sanitario que lo haya
determinado a los efectos de su adecuación al mismo, así como de la seguridad
del proceso y de la efectividad conseguida por el tratamiento. »
¡Para
este viaje no hacían falta alforjas!
Ya
no es que muchas enfermeras vayan a necesitar una acreditación para hacer lo
que han venido haciendo siempre[5]
sino que, además, todas ellas, sin excepción, tendrán que esperar -y confiar- a
que el correspondiente profesional
prescriptor (médico, odontólogo o podólogo) determine previamente el
diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y
asistencial a seguir antes de poder indicar, usar y autorizar
medicamentos sujetos a prescripción médica[6].
Dicho esto,
¿Qué
ocurriría si una enfermera que contara con la acreditación del Ministerio,
indicara, usara o autorizara un medicamento sujeto a prescripción médica sin la
previa determinación del diagnóstico, prescripción y protocolo de un médico,
odontólogo o podólogo? Es más, ¿qué sucedería si ni siquiera estuviera
acreditada? ¿Podría cometer delito de intrusismo?
Repasemos el contenido del artículo 403 del Código
Penal vigente[7],
que regula el delito de intrusismo:
«1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título
académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación
vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la
actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la
capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se
estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a
doce meses.
2. Se impondrá una pena de prisión de
seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si
el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional
amparada por el título referido.
b) Si el culpable ejerciere los actos
a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto
al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella
profesión.»
De esta infracción penal -para cuya comisión se exige
dolo (voluntad)[8] y le basta y sobra un solo acto, sin requerir su tipo básico atribución de condición alguna-, es pieza clave el término «actos
propios». Para los tribunales, por «actos propios» se
entienden aquellos cuya realización está reservada a una profesión determinada
(habilitada por un título), con exclusión terminante de las demás personas.
Por otra parte, según el Tribunal Constitucional
y el Tribunal Supremo, tales «actos propios» deben estar definidos con claridad
y precisión en una norma jurídica, sin que resulte suficiente la referencia
a los planes de estudios o programas formativos.
Sin concreción clara y precisa de actos propios
no puede haber intrusismo.
Pues bien, en buena lógica (dada la más que
evidente dificultad de tamaña empresa), en el ámbito sanitario el legislador
había renunciado explícitamente a concretar los «actos propios» de las profesiones
sanitarias (véase la Exposición de Motivos de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
ordenación de las profesiones sanitarias) ante la necesidad de resolver, con pactos interprofesionales previos a cualquier normativa
reguladora, la cuestión de los ámbitos competenciales de las profesiones
sanitarias manteniendo la voluntad de reconocer simultáneamente los crecientes
espacios competenciales compartidos interprofesionalmente y los muy relevantes
espacios específicos de cada profesión (sic).
Sin embargo, nuestro legislador, muy dado al “hoy blanco, mañana negro”, se
desentendió de aquella norma del año 2003 al redactar la comúnmente conocida como
Ley del Medicamento[9],
dejando claro el papel subordinado de
la Profesión Enfermera en esa materia. Subordinación que el Gobierno ha agravado aún más con su Decreto.
Efectivamente. La Ley del Medicamento establece
que los médicos, los odontólogos y los podólogos son los únicos profesionales que tienen la facultad para recetar medicamentos sujetos a
prescripción médica con los que asegurar la instauración de un
tratamiento.
¿Y la Profesión Enfermera? ¿Qué pasa con la
Profesión Enfermera? La Ley del Medicamento se refiere a las enfermeras en los
siguientes términos:
«El Gobierno regulará la indicación, uso y autorización de dispensación de
determinados medicamentos sujetos a prescripción médica en el marco de los principios de la atención
integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la
aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de
elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y
enfermeros y validados por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e
Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
Igualmente el Gobierno regulará la
indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos
sujetos a prescripción médica por los enfermeros, en el ámbito de los cuidados
tanto generales como especializados, y fijará, con la participación de las
organizaciones colegiales de enfermeros y de médicos, los criterios generales,
requisitos específicos y procedimientos para la acreditación de dichos profesionales,
con efectos en todo el territorio del Estado, en las actuaciones previstas en
este apartado.
El
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, con la participación de
las organizaciones colegiales correspondientes, acreditará con efectos en todo
el Estado a los enfermeros y a los fisioterapeutas para las actuaciones
previstas en este artículo.»
Como puede verse, respecto a los medicamentos
sujetos a prescripción médica, se diferencia entre:
“RECETAR” medicamentos
sujetos a prescripción médica para instaurar un tratamiento; facultad que se
reserva, única y exclusivamente, a médicos, odontólogos y podólogos; e
“INDICAR, USAR Y AUTORIZAR la
dispensación determinados medicamentos sujetos a
prescripción médica”; facultad que se reconoce a los enfermeros según la
regulación que haga el Gobierno, eso sí, en los términos fijados en la propia Ley
del Medicamento[10].
¿Y en qué medida ha agravado el Decreto la
subordinación de la Profesión Enfermera en materia de medicamentos sujetos a
prescripción médica?
Sencillo: a la Profesión Enfermera ya no le va a
bastar con que se elaboren, de forma conjunta (entre médicos y enfermeros),
protocolos y guías para poder indicar, usar y autorizar determinados
medicamentos sujetos a prescripción médica; tampoco le vale contar con la
acreditación del Ministerio de Sanidad. Según el Decreto, será también
necesario que el correspondiente profesional prescriptor haya determinado
previamente el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica
clínica y asistencial a seguir.
Cabe preguntarse para qué entonces tanto protocolo
y guía, para qué tanta acreditación del Ministerio, para qué el título
académico, para qué ser una Profesión Sanitaria, para qué los conocimientos y
la experiencia atesorados. ¿Para obedecer los dictados de médicos, odontólogos
y hasta podólogos?
A la luz de lo expuesto, y volviendo a la
cuestión del intrusismo profesional, podríamos diferenciar los siguientes
supuestos:
1. Enfermera que “receta”[11]
un medicamento sujeto a prescripción médica para asegurar la instauración de un
tratamiento.
En este supuesto, la enfermera estaría invadiendo
una competencia (“acto propio”) que el legislador ha querido reservar a otras
profesiones sanitarias, para cuyo ejercicio se exige estar en posesión de
titulaciones académicas específicas, por lo que podría entenderse cometido el delito
de intrusismo profesional al cumplirse los presupuestos del tipo básico del
artículo 403 del Código Penal, y ello
sin necesidad de atribuirse públicamente la condición de médico (circunstancia
que, en su caso, daría lugar a la aplicación del tipo agravado contenido en el
punto 2 del mismo artículo 403).
2. Enfermera que indica, usa o autoriza
determinados medicamentos sujetos a prescripción médica sin estar acreditada
por la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
En este caso, no se cometería delito de intrusismo
en tanto en cuanto la acreditación del Ministerio difícilmente podría ser considerada
como “título oficial” habilitante para
el ejercicio de una profesión distinta a la Enfermera sino como mera
autorización administrativa, siendo indiscutible que la acreditación del Ministerio de Sanidad no configura (ni podría
hacerlo) una nueva profesión sanitaria ni una nueva especialidad enfermera[12].
A mayor abundamiento, siguiendo la doctrina iniciada
por el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 111/1993, de 25 de marzo
de 1993, seguida por más pronunciamientos, sólo cabría sancionar a título de intrusismo
profesional aquellos supuestos en los que se requiriera un título académico[13].
Doctrina que el legislador parece haber obviado al incluir, diferenciadamente del título académico,
el “título oficial” en el
artículo 403 del Código Penal, otorgándole una protección que el Tribunal
Constitucional había reservado a las profesiones para las que se exige título
académico.
3. Enfermera acreditada que
indica, usa o autoriza determinados medicamentos sujetos a prescripción
médica sin contar con la previa determinación del diagnóstico, la prescripción
y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir por parte del
profesional prescriptor.
En este supuesto, la enfermera no invade competencia alguna de otro colectivo profesional sino que obvia su previa participación.
A estas alturas, seguro que muchos se habrán preguntado
varias veces acerca de cuáles son los medicamentos sujetos a prescripción
médica que, previa acreditación ministerial e intervención del
profesional prescriptor, va a poder indicar, usar y autorizar una
enfermera.
Esta cuestión es de capital importancia.
Así, volviendo nuevamente al tema del intrusismo
profesional, en los supuestos antes referidos hemos dado por hecho que se
trataba de medicamentos sujetos a prescripción médica incluidos en el
listado que ha de elaborar la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (que es a quien compete
hacerlo). Ahora bien,
4. ¿qué podría suceder si una enfermera
indicara, usara o autorizara medicamentos sujetos a prescripción médica no
incluidos en ese listado -una vez que, claro está, fuera aprobado y publicado-?
En este caso, la enfermera estaría ejerciendo
una competencia (acto) que la norma no le reconoce y que reserva (de forma
implícita si se quiere) a médicos, odontólogos y podólogos, con lo que se cumpliría el supuesto de hecho
tipificado en el delito de intrusismo.
Y, mientras no se apruebe ese listado de medicamentos, ¿qué pasa?
Simple. Como, por razones ajenas a su voluntad, las
enfermeras ignoran qué concretos medicamentos sujetos a prescripción médica
pueden indicar, usar o autorizar, se incumpliría el requisito de precisión que
se exige para entender cometido el delito de intrusismo.
De hecho, dado ese vacío, difícilmente podría
perseguirse a una enfermera en vía administrativa (por el Servicio de Salud) por
indicar, usar o autorizar medicamentos sujetos a prescripción médica sin contar
con la previa “intervención” del profesional prescriptor ya que ese requisito -precisión-
también es predicable en el derecho administrativo sancionador (disciplinario
en este caso).
Cuestión distinta sería que el Servicio de Salud acusara a una
enfermera de indicar, usar o autorizar un medicamento sin contar con la
acreditación del Ministerio, y ello porque esa acreditación es preceptiva tanto
si se trata de medicamentos sujetos a prescripción médica como de los que no lo
están.
[1] La norma fue aprobada en Consejo de Ministros
celebrado el 23 de octubre.
[2] Párrafo que no pudo ser discutido por las
Organización Colegial en las reuniones mantenidas con el Ministerio ni tampoco revisado
por el Consejo de Estado al ser añadido con posterioridad por el Gobierno.
[3] Se refiere a la indicación,
uso y autorización de la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción
médica.
[4] Respecto a los medicamentos no sujetos a
prescripción médica no habría debate sobre la posibilidad de comisión de
intrusismo profesional.
[5] Acreditación que
emitirá la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad conforme a lo establecido en este real
decreto.
[6] En relación a los protocolos y guías de
práctica clínica que el profesional prescriptor deberá determinar, el Real
Decreto 954/2015, en su Disposición Transitoria Única, punto 3, dice que:
“En todo
caso, para que los enfermeros acreditados conforme a lo establecido en este
apartado puedan desarrollar las competencias respecto de los medicamentos
sujetos a prescripción medica señaladas en este real decreto se precisará también
la validación previa de los correspondientes protocolos y guías de practica clínica
y asistencial por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación
del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad”.
[7] Redacción por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
[8] El error no sería punible.
[9] Artículo 79.1. Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional
de los medicamentos y productos sanitarios.
[10] Es decir, aplicando
protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta,
acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados
por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio
de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; y fijando, con la participación de esas mismas organizaciones, los
criterios generales, requisitos específicos y procedimientos para la
acreditación de dichos profesionales
[11] Expidiendo, para ello, una receta o una orden de
dispensación hospitalaria.
Según el artículo 1 del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre
receta médica y órdenes de dispensación, «A los efectos de este Real Decreto, se entenderá
por:
a) Receta médica: la
receta médica es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio
mediante el cual los médicos, odontólogos o podólogos, legalmente facultados
para ello, y en el ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a los
pacientes los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción
médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las
oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, conforme a lo
previsto en la legislación vigente, en otros establecimientos sanitarios,
unidades asistenciales o servicios farmacéuticos de estructuras de atención
primaria, debidamente autorizados para la dispensación de medicamentos.
b) Orden de dispensación
hospitalaria: la orden de dispensación hospitalaria para pacientes no
ingresados es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio
para la prescripción por los médicos, odontólogos y podólogos de los servicios
hospitalarios, de los medicamentos que exijan una particular vigilancia,
supervisión y control, que deban ser dispensados por los servicios de farmacia
hospitalaria a dichos pacientes.
»
[12] Ciertamente, sobre lo que debe
entenderse por “título oficial” la doctrina penalista no termina de ponerse de
acuerdo. Como refiere el profesor D. Juan Antonio Carrillo Donaire en su
trabajo “La diferenciación jurídica entre títulos académicos y profesionales”
(enlace a trabajo):
“Al
comentar el vigente artículo 403 del Código penal, la
doctrina penalista suele definir el título académico como título
universitario concedido o reconocido por la autoridad académica, sea de
diplomatura, de licenciatura o de doctorado. Junto a ello, la alusión que el
propio precepto hace al “título oficial” como una titulación distinta a la
académica es interpretada comúnmente
como aquella titulación profesional preceptiva que, sin ser universitaria,
habilita para el ejercicio de una profesión y cuenta para ello con el
reconocimiento oficial del Estado.
Sin embargo, las opiniones doctrinales discrepan en
torno a si concurre el delito de intrusismo cualquiera que sea el “título
oficial” o “profesional” vulnerado, o, por el contrario, si dicho “título
oficial” se refiere sólo a los títulos profesionales que presuponen un título
académico universitario previo (por ejemplo, una especialidad médica). Esta
segunda interpretación, más reductora, reconduciría siempre el delito de
intrusismo al ámbito de las profesiones que requieren estudios universitarios,
aunque el ejercicio profesional esté, además, supeditado a la ulterior
obtención de un título profesional de carácter “oficial”.
Desde esta última perspectiva
restrictiva se defiende que la segunda modalidad del intrusismo del artículo
403 del Código Penal (carencia de “título oficial”) no es independiente de la
primera (la realización de actos propios de una profesión sin el
correspondiente “título académico”) sino que parte de la misma “actividad
profesional”, descrita en la secuencia anterior, para contemplar
específicamente aquellos supuestos en los que aun contando con el
correspondiente título académico es necesario, acumulativamente, disponer de un
título oficial que exprese la capacitación específica para aquella tarea,
básicamente correspondiente a una rama o especialidad. En apoyo de esta tesis
se ha aducido, fundamentalmente, la doctrina establecida por el Tribunal
Constitucional a partir de su STC 111/1993, junto a otros argumentos de índole
sistemática.
Frente a esta postura, la mayoría de la doctrina penalista
sostiene la independencia de los dos tipos contemplados en el artículo 403.
El argumento más utilizado para refutar el entendimiento restrictivo del
precepto es que de exigirse siempre un título académico quedaría sin contenido
el inciso segundo del artículo 403, puesto que la menor pena que en él se prevé
para los supuestos de ejercicio de una actividad sin el pertinente título
oficial obligaría a aplicar también en este caso el inciso primero, para evitar
sancionar con una pena menor a quien ejerce una profesión sin titulación
alguna, ni académica ni oficial (inciso segundo), que a quien la practica tan
solo sin el título académico (inciso primero).
Ciertamente, parece que lo más
razonable es sostener que en el Código Penal vigente ambos títulos, el
académico y el oficial (entiéndase en este caso el profesional), son
independientes, de modo que quien ejerce actos propios de una profesión que
requiere capacitación oficial sin poseer el correspondiente título incurre en
intrusismo aun cuando para la obtención del mismo no se precise una titulación
académica previa. En favor de esta interpretación, además del propio tenor
literal del artículo 403 y de las diferentes penas previstas para las dos
modalidades de intrusismo, cabe añadir el argumento de la existencia de
actividades que precisan tan sólo de un título profesional oficial, no
académico, y que, sin embargo, afectan a valores esenciales tanto o más
relevantes que los que comprometen las profesiones que requieren titulación
académica (casos, por ejemplo, de los títulos profesionales militares o de los
títulos aeronáuticos civiles) y que, por tanto, merecerían la tutela penal
frente al intrusismo.
En íntima conexión con lo que
acaba de decirse debe consignarse la lectura jurisprudencial, intermedia entre
las dos posturas indicadas, que sostuvo por primera vez el Tribunal Supremo en
su STS de 12 de noviembre de 2001 (Ar. 9508) en la que se considera el título
oficial como un título independiente del académico, pero entendiendo que, de
acuerdo con la doctrina constitucional antes comentada, debe “restringirse
la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo a supuestos en que el
intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación
de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional,
como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad”.
Aun cuando esta interpretación
resulta encomiable desde la perspectiva del principio penal de intervención
mínima, lo cierto es que se aparta de la literalidad del artículo 403 del
Código Penal y obliga a discernir en cada caso las concretas actividades profesionales
que entrañan esa lesividad, lo que –a nuestro juicio- la hace poco acorde a la
seguridad jurídica. Por otra parte, creemos que tal limitación no podría hoy
fundarse en la doctrina sentada en la STC 111/1993, en tanto que, como hemos
señalado, esa interpretación nació a la luz de unos presupuestos de
tipificación penal que hoy han desaparecido. En todo caso, el reconocimiento
que el Tribunal Supremo hace de la autonomía punitiva del delito de intrusismo
por la realización de actos propios de una profesión sin tener el título
“oficial” o “profesional” oportuno respalda la tesis interpretativa que hemos
considerado más correcta, aparte de realzar penalmente la diferencia entre
títulos académicos y profesionales.
[13] En el caso de
los gestores administrativo, el Tribunal Constitucional deja sentado que: “el hecho de que para acceder
al título de Gestor Administrativo se requiera estar previamente en posesión de
un determinado título universitario no convierte a la titulación añadida en
«académica» a los
efectos de la aplicación del art. 321 del anterior Código Penal, sino que lo
verdaderamente importante es (...) que el título en sí de Gestor Administrativo
obviamente no es un título académico, puesto que ni su obtención requiere la
realización de estudios superiores específicos, ni es la autoridad académica
quien lo concede. El hecho cierto de
que para su obtención sea preciso superar un curso de postgrado impartido
durante dos cuatrimestres por una Universidad no supone su conversión en titulación
académica, toda
vez que no es esa Universidad quien la expide, sino que, a tenor del art. 12
del Estatuto Orgánico del Cuerpo de Gestores Administrativos, ello corresponde
al Ministro de la Presidencia del Gobierno, a propuesta de la Junta de Gobierno
del Colegio de la demarcación correspondiente, cursada por el Consejo General,
a la que se acompañará certificación acreditativa de que el aspirante reúne
todos los requisitos establecidos en el art. 6 con indicación del título
académico que posee y expresión de la cuantía de la fianza constituida”.
Debe concluirse, en suma, que el
título de Gestor Administrativo, por más que para su obtención se establezca
una serie de exigencias «académicas» concretadas en la necesidad de que los
aspirantes al mismo tengan una determinada titulación universitaria y hayan
superado unas pruebas de aptitud organizadas por una Universidad, no lo
convierte en un titulo académico a los específicos efectos de aplicación
del art. 321 del anterior Código Penal” (STC 219/1997, F.J. 4o).”
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